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Gli strumenti di protezione patrimoniale: istituti emergenti e spunti di riflessione (1° parte – di Annalaura Carbone)

maggio 08, 2013

Gli strumenti di protezione patrimoniale: istituti emergenti e spunti di riflessione (1° parte – di Annalaura Carbone)
I rischi di vedere sfumare in un lampo i risparmi di una vita, legati perlopiù a circostanze personali e professionali imprevedibili – responsabilità civile, fallimento, mutamenti fiscali e legislativi, divorzi – hanno aperto la strada ad una serie di istituti volti a mettere al riparo parte del patrimonio dall’aggressione di futuri creditori.

La protezione del proprio patrimonio è, in questo particolare momento storico, un espediente al quale molti ricorrono con una certa disinvoltura che, da un lato, non consente di analizzare i rischi connessi alle singole operazioni, e dall’altro non incoraggia la presa in considerazione di soluzioni più congrue alle reali esigenze del soggetto interessato.

Alla luce di ciò, pare opportuno proporre una riflessione in ordine agli strumenti che possono legittimamente garantire un’adeguata tutela del patrimonio personale, a fronte di possibili pretese dei creditori.

TRUST

Il primo strumento giuridico da prendere in considerazione è il trust, mutuato dal diritto anglosassone, che ha la sua principale, ma non unica, finalità nella protezione di patrimoni, nell’ambito del diritto societario (ma non solo) e in regime di fiscalità internazionale: l’istituto, infatti, risulta particolarmente adatto a preservare un alto livello di riservatezza negli affari.

Più che in ogni altra fattispecie contrattuale, i legami fiduciari sono alla base dell’istituto, e dovranno caratterizzare il rapporto fra tutti i soggetti del negozio. Non si può dire che esista un rigido schema di trust, poiché la ragione della creazione di un siffatto istituto giuridico risiede proprio nella molteplicità di usi e nella varietà di interessi che lo stesso è in grado di tutelare. La protezione offerta da un trust riguarda eventi futuri ed incerti, di carattere personale o patrimoniale, al verificarsi dei quali un soggetto teme che alcuni suoi beni possano essere appresi e distolti dalla destinazione prescelta.

Qualsiasi trust offre protezione patrimoniale, in quanto i beni conferiti in trust non sono più nella sfera giuridica del soggetto disponente, ma sono segregati nel patrimonio del trustee; nei trust di protezione patrimoniale tale effetto è maggiormente evidenziato. L’effetto più significativo che il trust produce è rappresentato dalla costituzione di un patrimonio distinto e separato rispetto ai beni residui che compongono il patrimonio del disponente/conferente, del beneficiario/i e del trustee.

Va detto, inoltre, che l’istituto potrebbe perseguire anche scopi post mortem, garantendo la massima riservatezza nello operazioni cui è preordinato.

Le posizioni giuridiche del trust sono fondamentalmente tre: il disponente (o settlor o grantor), ossia il soggetto che dà vita al trust, il gestore (o trustee), che dovrà gestire i beni affidatigli secondo le regole del disponente, e il beneficiario (beneficiary).

In passato l’ufficio di trustee veniva ricoperto da persone fisiche, amici di famiglia del disponente o professionisti di sua fiducia. Attualmente in Italia la prassi affida prevalentemente l’incarico di trustee a persone giuridiche specializzate, le c.d. “Trust Company”.

Una Trust Company è una società costituita appositamente per svolgere l’attività di trustee in modo professionale. Essa è la moderna espressione della figura del trustee, in quanto il disponente di un trust:

a. desidera affidarsi ad un trustee dotato della migliore preparazione teorica ed esperienza pratica per conseguire effettivamente la protezione, la sicurezza ed il fine desiderato;

b. richiede un trustee con competenze anche nei campi del diritto civile, tributario e commerciale, nell’ambito dei quali il trust produce i suoi effetti;

c. pretende un trustee indipendente;

d. vuole poter contare su di un soggetto professionale che si sia assunto il compito di eseguire scrupolosamente quanto stabilito nell’atto di trust al verificarsi di determinati eventi, oppure per evitare che si verifichino eventi indesiderati.

Normalmente, una Trust Company è solita beneficiare anche di una tutela assicurativa speciale riconosciuta ai trustees professionali a tutela dei loro clienti. E’ ammessa, inoltre, qualora fra i soggetti dell’accordo non vi sia un solido legame fiduciario, la presenza di una quarta figura, il protector, deputato a monitorare il trustee, aiutandolo, talora, nelle scelte operative. Va detto che quest’ultima figura è più frequente negli schemi internazionali di trust, mentre risulta di minore utilizzo nei paesi anglosassoni.

A tale proposito, si tenga presente che, assieme alle leggi speciali italiane e straniere sull’istituto, le regole che vincolano la comunità internazionale sul trust sono quelle contenute nella Convenzione dell’Aja del 1985, resa esecutiva in Italia dal 1° gennaio 1992.

Nel nostro Paese gli effetti giuridici dell’istituto sono ormai pacificamente riconosciuti sia in dottrina che in giurisprudenza, nonostante non esistano norme civilistiche in merito. Questa lacuna è stata superata dalle previsioni della predetta Convenzione dell’Aja, che consente di regolare l’istituto con le leggi straniere più idonee alle finalità da perseguire (naturalmente, che non siano in contrasto con le norme imperative dell’ordinamento italiano).

Da un punto di vista sostanziale, nel trust, il trustee è pieno proprietario (rectius: unico intestatario) dei beni (mobili e/o immobili), ma rimane vincolato nell’esercizio del proprio diritto dalle disposizioni contenute nell’atto di trust (da redigere in forma pubblica davanti a un notaio), da esercitare nell’interesse del beneficiary. Atteso che all’interno di un trust i soggetti possono anche coincidere (es.: quando un soggetto è allo stesso tempo disponente e trustee, c.d. “trust autodichiarato”), nella pratica si assiste sovente alla devoluzione dei compiti ad una serie di soggetti ad alto grado di specializzazione nella gestione dei patrimoni.

La figura del proprietario/amministratore è, come si può agevolmente arguire, il profilo più delicato dell’istituto, la sua responsabilità può essere soggetta a variazioni: fondamentalmente, egli è responsabile personalmente per la cattiva gestione del trust. Sotto questo profilo, va detto che la flessibilità intrinseca all’istituto permette di articolare secondo vari gradi di intensità la soglia di responsabilità dell’amministratore, anche a seconda del grado di familiarità con il disponente.

Per quanto concerne gli effetti giuridici dell’istituto, ci si chiede se il trust sia oggetto di revocatoria o più precisamente se i creditori del disponente, ricorrendone i presupposti, possano ricorrere alla garanzia patrimoniale dell’art. 2740 c.c. Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che l’azione revocatoria ordinaria sia preordinata ad ottenere una dichiarazione di inefficacia dei singoli atti di disposizione del patrimonio che, anche se validi, diminuiscono la garanzia patrimoniale del settlor.

Il trust è visto ancora oggi con grande sfavore sia in relazione alla sua specifica finalità che, nella maggior parte dei casi, è fatta rientrare nella sottrazione dei beni del settlor a fronte di future pretese creditorie – che in relazione alla maggior tutela riconosciuta dall’ordinamento alle ragioni creditorie.

Pertanto, in assenza di un intervento in materia da parte del legislatore sarà molto difficile far accettare nel nostro ordinamento i principi che regolano il trust e i reali vantaggi che questo istituto potrebbe generare.

Tuttavia, occorre precisare che la legge comunitaria 2010 ha delegato il Governo a introdurre e a disciplinare nell’ordinamento giuridico italiano l’istituto del trust. Il disegno di legge n. 2284 presentato dall’ex Ministro della Giustizia Alfano ha delegato il Governo ad approvare, inserendola nel codice civile (nel Libro IV, quello appunto in tema di contratti), la disciplina del cosiddetto “contratto di fiducia” e cioè il contratto con il quale “il fiduciante” trasferisce diritti, beni o somme di denaro specificamente individuati in forma di patrimonio separato ad un fiduciario che li amministra, secondo uno scopo determinato, anche nell’ interesse di uno o più beneficiari determinati o determinabili”.

La scelta di predisporre una disciplina del contratto di fiducia – si legge nella relazione al disegno di legge – è resa strettamente necessaria dall’esigenza di allineamento dell’ordinamento interno rispetto ai principi del diritto comunitario in corso di consolidamento. Nella legge delega vengono previsti, accanto alla “fiducia” istituita per contratto, anche quella che nasca da apposita disposizione testamentaria nonché i casi in cui gli effetti del contratto di fiducia possono derivare dalla sentenza del giudice. Il legislatore delegante inoltre prevede la “fiducia autodichiarata” disponendo che la legge delegata dovrà “prevedere che la disciplina della fiducia si applichi anche nell’ipotesi in cui il titolare di beni se ne dichiari fiduciario per il perseguimento di uno scopo nell’interesse di terzi beneficiari”.

Che sia questa una reale apertura? Ai posteri l’ardua sentenza.

ANNALAURA CARBONE

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